Sobre la reciente decisión de la justicia de Estados Unidos en la demanda por la estatización de YPF

Estatización, privatización y reestatización de YPF

Desde el descubrimiento de grandes yacimientos de petróleo en Argentina a principios del siglo XX, la exploración, explotación y comercialización del petróleo estuvo a cargo del Estado. En los primeros tiempos, a través de organismos que funcionaron en el ámbito de la administración pública, y luego con la modalidad de «empresa del Estado».

Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF), creada en 1922 como empresa estatal, constituyó durante gran parte del siglo XX el instrumento central de la política petrolera estatal. Tuvo el monopolio de la exploración y explotación de petróleo en el país, y en determinados períodos, según la política económica de cada gobierno, se autorizó la intervención de empresas privadas, nacionales y extranjeras como concesionarias en las tareas de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos y sus derivados.

Durante décadas, este esquema de explotación no fue suficiente para el autoabastecimiento del país, y se debía importar una parte de lo que se consumía. Asimismo, la empresa estatal tenía altos gastos operativos que provocaban déficits permanentes que eran sufragados por el Tesoro Nacional.

En el contexto de las reformas estructurales de orientación liberal implementadas en la década de 1990 por el expresidente Carlos Menem, el Estado argentino impulsó la transformación de YPF, así como la de gran parte de las empresas públicas que prestaban servicios o producían bienes, con miras a su posterior privatización. En este sentido, la Ley N.º 24.145 de 1992 dispuso la federalización de los hidrocarburos y la transformación de YPF en sociedad anónima sujeta al régimen de derecho privado. Este proceso tuvo como objetivos principales reducir la participación directa del Estado en la actividad económica, atraer inversión extranjera directa, mejorar la eficiencia operativa del sector e integrar a la empresa en los mercados internacionales de capitales.

Por su parte, la reforma constitucional de 1994 constituyó a las provincias en titulares del dominio originario de los recursos naturales, de modo que el esquema de legislación federal sobre estos bienes ha sido desde entonces, al menos constitucionalmente cuestionable.

La privatización se ejecutó de manera progresiva mediante la colocación de acciones en bolsas locales e internacionales, incluyendo la Bolsa de Nueva York (NYSE), lo que implicó la adopción de estándares de gobierno corporativo y la incorporación de cláusulas estatutarias típicas del mercado de capitales global. El proceso culminó en 1999, cuando la empresa española Repsol S.A. adquirió el paquete accionario mayoritario, asumiendo el control societario de YPF.

La privatización de YPF, así como la apertura del negocio de exploración y explotación a otras empresas privadas logró que Argentina pasara, de tener una empresa estatal altamente deficitaria que costaba cientos de millones de dólares al año a los contribuyentes y la necesidad de importar una buena cantidad del petróleo que se consume, a convertirse en país exportador.

Con posterioridad a la compra de buena parte de la empresa por Repsol, el denominado Grupo Petersen ingresó como accionista relevante (2008–2011), financiando su participación mediante esquemas de apalancamiento vinculados a los dividendos de la propia compañía. Para el año 2011, Repsol todavía era el accionista mayoritario y el Grupo Petersen había elevado su participación hasta 25.46 %.

Al mismo tiempo que dicho grupo se iba involucrando cada vez más en la dirección de la empresa, se cristalizó la decisión del gobierno de la expresidente Cristina Kirchner de recuperar el control estatal sobre YPF, como un cambio en la orientación de la política económica y energética.

La medida se formalizó mediante la Ley N.º 26.741 de 2012, que declaró de interés público nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, y declaró la utilidad pública y sujeto a expropiación el 51 % del patrimonio de YPF S.A., que correspondía principalmente a las acciones en poder de Repsol.

Esta decisión se fundamentó en la necesidad de paliar la caída sostenida de la producción de hidrocarburos en el país, que deterioraba el balance energético. Se alegó insuficiencia de inversiones por parte del accionista controlante, que era Repsol, y la necesidad de recuperar la «soberanía energética».

Desde el punto de vista jurídico, la toma del control de la empresa se estructuró a través de un acto de derecho público interno (la expropiación por causa de utilidad pública de la parte mayoritaria del paquete accionario de la empresa).

El problema en el proceso de estatización que provocó el juicio en Estados Unidos

No obstante que la expropiación de las acciones no modificó sustancialmente la estructura de la empresa, sí provocó un cambio en la dirección y en la forma en que se produjo la intervención estatal como socio mayoritario. Ello generó tensiones con el régimen societario y los compromisos asumidos en los estatutos de YPF, particularmente en lo relativo a la protección de los accionistas minoritarios, lo que culminó en un conflicto judicial que se sustanció en los Estados Unidos a partir de 2015.

El problema judicial no surgió por la expropiación en sí misma, sino por cómo se la ejecutó frente a los accionistas minoritarios. YPF cotizaba en Nueva York y sus estatutos preveían que, si alguien tomaba el control de la compañía, debía lanzar una oferta pública de adquisición por las acciones restantes. Los demandantes —Petersen Energía, Petersen Energía Inversora y Eton Park, cuyos derechos litigiosos luego fueron adquiridos en gran parte por Burford Capital— sostuvieron que, al tomar control del 51 % sin lanzar esa oferta al resto, la República Argentina incumplió esa obligación estatutaria.

El caso tramitó ante el juzgado del Distrito Sur de New York, donde la Jueza Loretta Preska en marzo de 2023 decidió que Argentina era responsable por el incumplimiento contractual, y en septiembre de ese año dictó la sentencia condenatoria a la República Argentina. En tal sentido sostuvo que la oferta pública de adquisición (OPA) era una obligación contractual autónoma derivada de los estatutos sociales y exigible en el mercado de capitales. En este sentido, separó el acto soberano de la expropiación del gobierno argentino, del incumplimiento de la obligación estatutaria, que es un acto de naturaleza comercial, lo que hacía inaplicables las defensas de inmunidad soberana que habían sido invocadas por el gobierno argentino.

Señaló que claramente la obligación de efectuar dicha oferta recaía sobre quien adquiriera el control, que en este caso claramente era la República Argentina, y no sobre la empresa YPF que debía quedar exonerada de responsabilidad. Consecuentemente, entendió que el Estado argentino debía pagar US$ 16,100 millones en concepto de daños e intereses, aproximadamente US$ 14,385 millones para Petersen y US$ 1,714 millones para Eton Park.

La decisión fue apelada por el Estado Argentino ante la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito. El Tribunal dictó sentencia el 27 de marzo de 2026, y por fallo dividido de dos votos contra uno revocó la sentencia de primera instancia, adoptando una interpretación sustancialmente distinta.

La Cámara entendió que la jueza había incurrido en una indebida caracterización de los estatutos sociales como un contrato de derecho comercial directamente exigible contra la República Argentina, siguiendo criterios de derecho comercial norteamericano y omitiendo aplicar adecuadamente el derecho societario argentino (lex societatis). De ese modo descontextualizó la adquisición del control respecto del acto soberano de expropiación. En consecuencia, concluyó que la construcción del incumplimiento contractual carecía de sustento jurídico suficiente.

Recogió por tanto los argumentos en los que se basó la apelación presentada por el gobierno argentino, sosteniendo que no debía aplicarse el derecho del mercado de capitales de Estados Unidos, como hizo la jueza, sino que debía resolverse según el derecho societario argentino y contemplar que la adquisición de las acciones no había sido un acto normal del giro comercial sino un acto de derecho público a través de expropiación por causas de utilidad pública.

El punto central de la discusión: ¿qué es la oferta pública de adquisición (OPA) y cuáles son las reglas que debían aplicarse en este caso?

La oferta pública de adquisición (OPA) constituye un mecanismo de tutela de los accionistas minoritarios frente a cambios de control, imponiendo al adquirente la obligación de ofrecer la compra de sus acciones en condiciones equitativas. En el caso YPF, la controversia radicó en determinar si dicha obligación estatutaria resultaba exigible al Estado argentino cuando el control fue adquirido mediante un acto de expropiación, tensionando así los límites entre el derecho público y el derecho privado societario.

La OPA es un mecanismo propio del derecho que regula el mercado de valores mediante el cual una persona (física o jurídica) que pretende adquirir el control de una sociedad debe ofrecer comprar acciones a todos los accionistas en condiciones iguales. Su fundamento jurídico radica en reconocer el principio de igualdad de trato entre los accionistas, y en la protección de los accionistas minoritarios frente a cambios de control. En términos técnicos, la OPA es una oferta irrevocable, pública y dirigida a la generalidad de los accionistas, sometida a reglas de transparencia y precio equitativo.

En la mayoría de los ordenamientos (y también en estatutos societarios como los de YPF), la obligación de lanzar dicha oferta se activa cuando se produce el cambio de control en la empresa, lo que ocurre cuando se adquiere un porcentaje significativo de acciones o la capacidad de ejercer el control efectivo de las decisiones de la sociedad.

En el caso de YPF, al expropiar el Estado argentino el 51 % del capital, pasó a ser el accionista controlante y en estas condiciones, según el demandante, se activaba automáticamente la obligación de efectuar la oferta.

El precio contenido en dicha oferta suele estar regulado, para evitar que el controlador de la empresa compre a precios excesivamente bajos las acciones de los socios minoritarios. En el caso de YPF, los estatutos establecen fórmulas para determinar el precio, vinculadas a cotizaciones históricas. La oferta puede ser aceptada, con lo que los accionistas venden sus acciones al controlador, o rechazarla y permanecer en la sociedad.

En el caso, al expropiar las acciones de Repsol y tomar el control de la empresa, el Estado Nacional no lanzó la oferta, perjudicando a los accionistas minoritarios que podrían obtener en esa oferta una suma que respetara un mayor valor. Por lo tanto, los demandantes sostuvieron que la expropiación equivalía a una “adquisición de control”, y por lo tanto el Estado debía cumplir la cláusula estatutaria y al no hacerlo incurrió en un incumplimiento contractual que le provocaba un perjuicio.

La representación legal de Argentina, en su descargo argumentó que la expropiación es un acto soberano, no una compra voluntaria, y en ese contexto no puede exigirse el cumplimiento de una obligación de mercado de capitales. La ley de expropiación prevalece sobre los estatutos, y la ley que estableció la utilidad pública sólo autorizó la compra del 51 % de las acciones y no la de los accionistas minoritarios.

Ahí estuvo planteado el núcleo del litigio, que generaba una tensión entre el derecho público (expropiación) y el derecho privado societario (estatutos y mercado de valores). ¿La obligación de OPA es exigible incluso cuando el control se adquiere mediante un acto soberano como la expropiación?

Los argumentos de la Cámara para revocar la sentencia

La Cámara concentró su decisión en analizar si los estatutos de YPF podían ser tratados como un contrato exigible directamente contra la República Argentina; si la obligación de OPA era aplicable en un contexto de expropiación por causa de utilidad pública; y qué rol debía jugar el derecho comercial argentino en la interpretación de tal obligación.

Las conclusiones lo llevaron a revocar la sentencia de la jueza de Primera Instancia, quien construyó la responsabilidad de la República Argentina sobre una caracterización incorrecta de los estatutos de YPF bajo el derecho argentino.

En este sentido, la jueza Preska trató a los estatutos de YPF como si fuesen un contrato bilateral o multilateral directamente exigible, con obligaciones claras y ejecutables frente a cualquier adquirente de control. Para la Cámara, en cambio, los estatutos sociales no son un contrato ordinario sino un instrumento orgánico regido por el derecho societario del lugar de constitución. En consecuencia, su interpretación no puede hacerse exclusivamente según criterios de derecho contractual norteamericano, y debe atenderse a su naturaleza como norma interna de la sociedad. Ello es una aplicación del principio de lex societatis, es decir, la ley del lugar de constitución regula la vida interna de la sociedad.

Por otra parte, la jueza Preska sostuvo que quien adquiere el control queda obligado por los estatutos, y como el Estado Argentino adquirió el control, quedó automáticamente obligado a lanzar la OPA.

La Cámara cuestiona esa extensión, sosteniendo que no todo sujeto que adquiere acciones queda automáticamente obligado en los mismos términos que un contratante típico. En este caso, la República Argentina no era parte originaria del acuerdo estatutario en el sentido contractual clásico, sino que su conducta se dio en el marco de una expropiación legal, no de una transacción voluntaria de mercado.

En este punto, la jueza Preska separó la expropiación como acto soberano de derecho público, del incumplimiento de OPA, que es un acto privado de derecho comercial, y resolvió que esto último es objeto de juzgamiento independiente. La Cámara, sin negar totalmente esta distinción la matizó, al sostener que la adquisición del control no puede aislarse artificialmente del acto soberano que la produce. Esto es, que la obligación de OPA no puede analizarse como si fuera una compra privada ordinaria, sino que el contexto de expropiación afecta la interpretación y exigibilidad de esa obligación.

En definitiva, la Cámara señaló que la jueza aplicó una lectura contractualista fuerte, basada en su interpretación según el derecho norteamericano, sin suficiente fundamento en el derecho argentino aplicable. Por el contrario, bajo el derecho societario argentino los estatutos tienen naturaleza normativa interna, no necesariamente generan obligaciones directas y automáticas frente a terceros en todos los contextos.

Ello debilita la tesis de que la obligación de OPA fuera inevitablemente exigible al Estado en los términos en que lo determinó la jueza. Por ello, sin realizar una afirmación tajante sobre la responsabilidad, señaló que la forma en que la jueza construyó el fundamento del incumplimiento es jurídicamente defectuosa, al no tener en cuenta la naturaleza de la relación y el derecho argentino. En consecuencia, dado que la base jurídica del fallo es incorrecta, entonces toda la condena cae pues no existe un fundamento válido para establecer la responsabilidad.

Hay un matiz importante: esta victoria en Cámara no necesariamente cierra para siempre toda controversia, porque aún pueden existir intentos de revisión o vías alternativas, incluso en jurisdicción argentina, pero sí revocó la condena millonaria dictada en primera instancia que era la gran amenaza financiera inmediata para el Estado argentino.

Una evaluación del caso y su resolución: el problema previo de la expropiación

La sentencia comentada resolvió un tema jurídico específico, eminentemente técnico y sobre el cual no existe una solución clara, a tal punto que una jueza y un juez de cámara opinaron en un sentido, y otros dos jueces de cámara votaron en sentido contrario.

En alguna medida la dificultad en la decisión se ha debido a un hecho previo, que no fue motivo de juzgamiento porque nadie lo planteó, como es el de la validez legal de la expropiación de más de la mitad del paquete accionario de YPF, que es lo que originó la disputa.

El Estado Argentino accedió al control de la empresa mediante la toma de una cantidad de acciones que le garantizaban ese poder, sin modificar sustancialmente la estructura jurídica y económica de la empresa. Eso al mismo tiempo daba la sensación de adquisición de control en los términos del derecho comercial y de los estatutos de la empresa, y de un cambio en la naturaleza de la entidad, convertida en una persona jurídica regida por reglas del derecho público, lo que parece contradictorio. Este punto ha sido puesto de manifiesto claramente en la sentencia de Cámara.

La expropiación en sí misma no ha sido cuestionada, a pesar de que ese acto ha sido el principal problema que debería discutirse en este asunto. Y no fue cuestionada por otro hecho que ha resultado sospechoso en su momento, como es la forma en que el Grupo Petersen -familia Skenazi- se quedó con la cuarta parte del paquete accionario de YPF, y en nombre de dicho paquete accionario inició el juicio al que hacemos referencia.

La adquisición de dicho paquete se produjo con el apoyo del matrimonio Kirchner, desde los primeros tiempos en que la idea de expropiar el control de YPF estuvo en la mente del gobierno. Fue así que con el apoyo de los Kirchner se produjo la compra de acciones por el grupo Skenazi en dos etapas: En 2008 compraron el 14.9 % de la petrolera por US$ 2,235 millones. Con posterioridad compraron otro 10.1 % por US$ 1,304 millones. Lo que ha resultado sospechoso es la forma de pago. Los compradores no pagaron ni un dólar, sino que el pago se realizaría con los dividendos devengados en futuros ejercicios. La irregularidad de la adquisición de estas acciones parece manifiesta.

Enrique Skenazi fue designado vicepresidente de YPF en 2008, hasta la expropiación y estatización de la empresa en 2012. Fue muy cercano al matrimonio Kirchner, se han registrado gran cantidad de ingresos en la Quinta Presidencial en aquellos años, y al momento de la expropiación, a través del Grupo Petersen que él creó, inició la demanda, y tiempo después vendió el derecho para continuar el juicio en los Estados Unidos al Grupo Burford Capital.

Esto ha hecho sospechar durante años que detrás del ingreso de Skenazi y su grupo a YPF, la posterior estatización mediante la expropiación de más de la mitad de las acciones, y el juicio sustanciado en Estados Unidos, existe una maniobra con motivaciones delictivas que nunca se ha investigado debidamente.

Pero más allá de tales sospechas, es posible afirmar que la expropiación en sí ha sido irregular, entre otras cosas, porque difícilmente pueda sostenerse que existió la causa de utilidad pública que exige el artículo 17 de la Constitución Nacional para que proceda esta forma excepcional de alteración al derecho de propiedad privada.

La utilidad pública es un requisito que debe ser acreditado. No basta con que simplemente el Congreso sancione una ley y la considere existente en el caso. Utilidad pública no es el mero interés o conveniencia por parte del Estado en el uso de un bien. Desde el siglo XIX la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que las normas sobre expropiación deben ser interpretadas de manera restrictiva.

En el famoso caso de «Municipalidad de Buenos Aires contra Isabel Elortondo s/expropiación», fallado en 1888, la Corte Suprema declaró contraria a la Constitución Nacional la ley que disponía la expropiación de terrenos adyacentes a la calle Victoria para la construcción de la Avenida de Mayo.

Si bien existía una causa de utilidad pública en el ensanchamiento de la calle y su conversión en avenida, la ley había dispuesto la expropiación de cincuenta metros más de ancho que lo necesario para construir la avenida, con el propósito de pagarlo al precio que tenía al momento de la expropiación, y venderlo a un precio superior una vez que la avenida estuviera construida, con lo que podría financiar la obra con esa diferencia. La Corte Suprema sentó el principio de que el Estado no puede hacer negocios mediante la expropiación, y que el concepto de utilidad púbica debe ser interpretado en forma restrictiva a la adquisición de aquellos bienes que son indispensables para la realización de los fines específicos del Estado. No se puede utilizar la expropiación arbitrariamente. El derecho de propiedad privada está por encima del poder del Estado para tomar la propiedad.

Por ello, la circunstancia de que el Congreso haya sancionado la ley que declara la utilidad pública, no significa en los hechos que tal requisito exista en verdad, lo que puede discutirse en última instancia, ante los tribunales.

Parece claro que no existía motivo para expropiar el control económico de YPF. Si Repsol no la administraba bien, y por lo tanto había mermado la producción de petróleo, el gobierno tenía otras alternativas, como abrir el mercado, licitar a empresas privadas nacionales o extranjeras mayor cantidad de zonas de exploración o explotación y de ese modo generar incentivos para que la actividad se reactive. Estatizar la empresa parece la peor de las soluciones, si la intención era incrementar la producción de petróleo.

De hecho, YPF había sido privatizada unos años antes con el argumento de que el Estado es muy mal comerciante, productor e industrial, que por lo tanto la empresa estatal era ineficiente y había generado durante décadas altas pérdidas para el país, y años después, el mismo Congreso que la privatizó con una mayoría muy grande de votos, dispuso expropiar la mayoría del paquete accionario. Incluso legisladores que votaron por su privatización, años después votaron por su estatización, demostrando la fragilidad de las decisiones del Congreso argentino.

El propio Néstor Kirchner, por entonces gobernador de una provincia petrolera, apoyó enérgicamente la privatización de YPF impulsada por el presidente Menem en los 90, para luego apoyar a su esposa en la decisión de su estatización.

Esta maniobra de estatizar la mayoría de la empresa y tomar el control de ella, generó en su momento una fuerte inseguridad jurídica. El derecho de propiedad quedó resentido al observarse que el Estado argentino podía recurrir al instrumento excepcional y grave de la expropiación por cualquier motivo. El temor que generó esta inseguridad jurídica tuvo su expresión en el alto nivel del riesgo país, el consecuente encarecimiento del crédito y la falta de inversiones. Ello en sí mismo ha sido un costo muy alto que tal expropiación provocó, más allá de lo que se pagó a Repsol por las acciones.

Este ha sido el problema central, al cual se le agregó una circunstancia adicional, como fue la de correr el riesgo de una demanda de miles de millones de dólares por un posible error en el procedimiento de estatización.

Consideraciones finales: ¿hay ganadores y perdedores políticos en este asunto?

A poco de conocerse la decisión del tribunal de New York, tanto desde el gobierno como desde la oposición kirchnerista se escucharon voces atribuyéndose el éxito en el juicio.

Es claro que el gobierno actual tiene motivos para festejar el triunfo. Es bueno recordar que la sentencia de primera instancia de la jueza Preska, que condenó al país al pago de US$ 16,100 millones se dictó dos meses antes de que Javier Milei asumiera la presidencia, es decir, que la conducción de la defensa estaba a cargo exclusivamente del gobierno anterior.

El cambio de criterio por parte de la Cámara seguramente ha tenido que ver con nuevos argumentos que los abogados, siguiendo directivas del nuevo Procurador General designado por el presidente Milei, quienes han podido mostrar cosas que hasta ahora no se habían explicado claramente.

En este sentido, es posible adivinar en el cambio radical de criterio judicial algunos factores jurídicos y otros extrajurídicos. Entre los últimos, el cambio en la política exterior argentina, el abandono de foros reñidos con la libertad y los derechos y su nuevo acercamiento a los países más prósperos, capitalistas y civilizados, es un hecho que es reconocido por la comunidad internacional. Especialmente, la buena relación del presidente Milei con el presidente Trump.

Eso no significa que un tribunal norteamericano cambie su criterio por tal motivo, pero son señales que permiten conocer más acabadamente la cuestión que se debe resolver. Lo que remite a una cuestión que sí pudo haber sido planteada por los abogados del nuevo gobierno argentino.

En efecto, como se explicó más arriba, el juicio que tramitaba en Estados Unidos fue deducido por amigos del entonces presidente, que lograron un «regalo» del 25 % de la propiedad de YPF que irían pagando con los dividendos que produjera la empresa, y que luego demandaron al Estado Nacional por una hipotética pérdida como consecuencia de una omisión estatutaria, que habría ocasionado un perjuicio eventual respecto de un bien por el que jamás habían pagado el precio.

Ni los representantes del anterior gobierno, ni los demandantes, ni el cesionario de sus derechos podían poner en evidencia esta circunstancia. De hecho, las sospechas de un juicio amañado entre las partes crecen en la medida en que se lo intenta comprender.

Por ello, la llegada de nuevos abogados con nuevas directivas puso a la luz de los jueces una parte de la historia que había permanecido ignorada (porque lo que no está en el expediente no existe, y nadie tenía interés en que ello figurara en el expediente).

Con la historia completa, es probable que los jueces de la Cámara hayan comprendido que tal vez ellos mismos, sin proponérselo, podrían estar siendo utilizados para terminar de cerrar una maniobra defraudatoria al Estado argentino, aportando US$ 16,000 millones más de lo que ya se había logrado tomar.

Por ello, haber evitado que esa injusticia se hubiese consumado en los tribunales norteamericanos es motivo para que el gobierno actual festeje.

En el caso de Cristina Kirchner y Axel Kicillof, parece que no les ha quedado otra alternativa más que ensayar como supuesto triunfo el hecho de que la justicia norteamericana no haya considerado que se les puede atribuir ninguna negligencia u omisión en el proceso de la estatización de YPF.

Sin embargo, tampoco dijo que ello no haya ocurrido. Es bueno señalar que la propia Cámara en sus párrafos finales dejó abierta la puerta para que este caso se siga discutiendo ante la justicia argentina. La fórmula genérica utilizada deja abierta la puerta para que la investigación por hechos irregulares en el proceso de la privatización y posibles intentos de malversación de fondos públicos pudiera retomarse localmente.

Quienes sí tienen motivo para festejar son los contribuyentes argentinos, que asistiendo desde las gradas a estas discusiones judiciales, esta vez se salvaron de tener que pagar con sus impuestos las consecuencias de las malas decisiones estatales.

Por otra parte, la terminación de este juicio quita incertidumbre hacia el futuro, no respecto de las operaciones de YPF y del mercado de hidrocarburos, que no estaban en riesgo, sino de las financias del país, que habrían debido afrontar otra cuantiosa deuda provocada por el gobierno anterior.